现代工业生产引发的大气污染表现出强烈的区域复合性特点, 污染扩散往往超越行政区划的固有范畴; 而传统的环境治理分工是基于行政区划的封闭式治理模式, 不能适应区域治理协同的需求。为了突破行政区划封闭式治理模式的弊端, 实现点面网状治理区域大气污染, 2015版《大气污染防治法》创设了联防联控机制, 但由于联防联控机制主体法律责任分担界定模糊, 致使这一机制在社会实际应用中法律效果大打折扣。如何突破这一新的立法瓶颈, 笔者认为应转向国际社会正在兴起的区域污染治理责任分担的新主张——均衡责任机制。

所谓均衡责任机制, 即以区域共同体建设为愿景, 以实现共同责任承担的差异化为要件^[1], 在区域大气污染治理中, 以各地区经济利益与法律责任的分配动态来决定实际治理效果的一种责任分配机制。它具有两层含义:一是强调行政主体共担区域治理义务, 共享经济权利, 承担共同治理责任, 这是为“均”; 二是要求责任的分担以利益衡平为前提, 考虑不同地区经济水平的差异给其行政主体治理能力带来的影响, 而以利益的衡平来促进责任分担的衡平, 这是为“衡”。经济利益的衡平趋向在肯定某一行政主体的经济利益的同时, 对弱者的经济利益也“予以适当的从低保护”^[2], 因而均衡责任机制涉及经济利益与法律责任分配的范畴。同时, 受制于环境市场缺失, 环境治理并非是利益高于成本的交易, 当地方间经济水平差异显著时, 共同责任机制的差异化需求就成为主要矛盾。因此如何平衡主体责任与经济利益的天平, 成为区域大气协同立法的优先级。本文通过区域大气污染治理的主体法律责任均衡这个进路, 基于协同性考量, 探究我国在构建行政主体均衡责任机制时面临的困境及其应对措施。

2015版《大气污染防治法》确立了大气污染联防联控治理的新模式, 强调“协商统筹、责任共担、信息共享、联防联控”, 这一模式将地区行政主体纳入区域大气污染治理责任主体的范畴^①, 重视区域协作, 强调共同治理法律责任, 打造“区域命运共同体”, 却忽视了在共同责任机制下如何实现治理责任的差异化承担的问题。如在落后能源项目的淘汰上, 应如何权衡地方经济水平的差异, 使不同区域承担与其经济水平相适应的污染治理责任。以京津冀燃煤电厂淘汰为例, 落后地区的脱硫、脱硝计划依赖于先进地区的技术与资金支持, 以此实现区域的有效协同。然而联防联控模式重视在区域共同责任下所达成的整体目标, 其结果是京津冀的整体控煤布局, 很难让河北等其他地区在同等条件下达到北京的治理效果。因此, 联防联控模式所确立的责任机制事实上只实现了“均”, 而未立足于“衡”。

① 2015版《大气污染防治法》第八十六条第二款:“重点区域内有关省、自治区、直辖市人民政府应当确定牵头的地方人民政府, 定期召开联席会议, 按照统一规划、统一标准、统一监测、统一的防治措施的要求, 开展大气污染联合防治, 落实大气污染防治目标责任。”按照新法条文可知行政主体在联防联控模式中的确切定位, 而在此之前, 比如长三角、珠三角联席会议等虽然将行政主体置于协同治理的核心位置, 但是得到法律确认是在2015版《大气污染防治法》所规定的联防联控制度中。

地方政府在大气污染的实际治理中, 面临环境政治责任与环境行政责任的抉择, 产生了“角色冲突”^[3]; 而涉及上述复合型污染的联防联控模式缺乏成熟的法律责任机制——均衡责任机制的调整, 在区域经济不平衡、地方壁垒高筑的背景下, 操作成本巨大且衡平的趋向并未体现在联防联控模式中, 因而依附于行政区治理责任机制就成为必然结果。2000版《大气污染防治法》规定:“地方各级政府对本辖区的大气环境质量负责, 制定规划”, 这一规定的宗旨是以行政区域管理为核心, 强化了地方行政机关在本区域治理上的主导作用^[4]。虽然忽略了地域间联动与第三方参与的可行性, 但行政区治理责任机制仍可摒弃环境立法不完善而对环境治理产生的消极影响, 一定程度实现行政治理效果。因为行政权力的运作效率与范围往往是超越法律实效的, 因此, 就某一环境污染问题而言, 行政区治理责任机制确实可以达到不错的实际效果。由此, 联防联控模式难以落实, 现实情况是均衡责任机制无法施展, 也难以补足其责任衡平缺失(见图 1)。可见, 在地方大气污染治理中, 利益殊途与法律缺失导致地方偏向延续旧法的行政区治理模式^[5]。

图 1(Fig. 1)

图 1我国区域大气污染治理法律依托

如前所述, 传统行政区治理模式仍有发挥作用的空间, 一方面基于联防联控模式成本较高、联动性设计复杂, 另一方面中央政府与地方政府在大气污染监管职能上存在交叉与重叠, “职责同构”^[6]促使中央与地方行政机制在面对共同问题时能有效契合与高速运转, 中央的目标责任指令仍能得到快速落实。如在环保部的《大气污染防治目标责任书》^①中, 分摊了京津冀地区PM2.5下降25%的目标, 这一目标并没有考虑到地区发展的差异性、不同主体的责任分担及治理成本问题, 但是在实施中依赖行政命令, 区域环境目标仍然可以实现。然而, 就大气环境污染的扩散性、复合性因素而言, 行政区治理责任机制显得后继乏力, 污染物的扩散不以行政区划为界限, 对大气污染的治理执着于行政区治理模式, 会导致“囚徒困境”的产生。利益壁垒导致信息沟通与协作的不顺畅, 主体间各自为政的治理方式使治理仅仅有利于本地区的利益, 基于大气污染的流动性特征, 各自利益的保全不代表可以避免整体区域利益的受损, 大气污染问题始终严重, 即“个人的理性将导致集体的非理性”。因此“囚徒困境”就是行政区治理责任机制主导大气环境治理的现实困境。

① 环保部在2016年第23期《关于大气污染防治工作的简报》中突出强调了2017京津冀整体PM2.5规划目标, 要求区域整体平均浓度维持在60微克/立方米左右, 其所述明的“京津冀大气污染防治强化措施”事实上就是整体目标的实施方案, 与《大气污染防治目标责任书》效力相当。不同点在于其具体措施一定程度上体现了尊重区域差异的均衡责任机制。

如上所述, 均衡责任机制包括共同责任与责任衡平两个方面, 联防联控模式是对共同责任机制的肯定, 但缺乏对责任衡平的详细描述, 因而难以确认地方对经济与环境利益不同程度的需求。如《京津冀及周边地区落实大气污染防治行动计划实施细则》体现了京津冀地方协同制度化建设的立法愿景, 但忽视了地区间在利用产业转移、排污收费、引进新技术治理大气污染时存在现实差异。在北京与河北经济利益明显失衡的前提下, 立法存在重共同责任而轻责任衡平的问题。该《实施细则》规定:“到2017年, 京津冀三地细颗粒物浓度在2012年基础上下降25%”, 为此, “到2017年底, 京津冀三地基本淘汰每小时35蒸吨以下锅炉等”, 即京津冀三地负担本区域排污治理成本以实现区域协同。但是高污生产活动的制成品消费并非一地之功, 而是市场流动的共同消费过程。这相当于落后地区在承担发达地区的高污产业转移与生产时, 一方面满足了发达地区的产品消费需求, 另一方面自身背负更大环境成本。因此, 名义上的共同治理责任, 导致了落后地区环境成本的沉重负担及更高利益需求的迫切性, 与此相对应的是, 发达地区高污产业转移到落后地区, 由此享有环境与经济利益而无须承担环境治理责任(见图 2)。

图 2(Fig. 2)

图 2利益失衡导致的环境治理责任失衡①

① 利益迫切性以区域追求均衡利益的意愿强度为基础, 落后区域利益迫切性高; 区域高污产业聚合率, 以2016京津冀三地钢铁企业比率为例, 北京为0、天津为4.3%、河北为95.7%;第三性法律责任系数越高, 说明政府承担的环境治理责任越重。

责任分散理论认为在区域聚合的模型下, 区域中主体数量越多, 单一主体责任意识越弱。一方面基于单一主体产生的对他依赖心理, 另一方面基于责任成绩的不易计量。体现在环境治理上, 大气污染的复合性特点导致区域主体的聚合化, 单一主体推诿心理显露, 同时大气综合治理成效标准存在差异及治理见效缓慢, 导致地方主体在责任承担上极易分散, 形成群体性冷漠的怪相。正如奥尔森在《集体行动的逻辑》中指出:“团体规模越大, 团体中的成员越难形成共同价值, 从而减弱集体总利益的实现。”^[7]

责任分散理论的心理学模型将责任分散归结于环境的外部性与个人的内心情绪, 利己的内心情绪与依赖心理是难以改变的, 如亚里士多德所说, 人都有追求自己利益的“生物倾向性”, 所以应立足环境的外部性特点进行规范。单一主体在环境责任承担过重时, 会产生环境的正外部性, 但这不利于其自身利益的维护, 也减弱了其他主体的责任意识。单一主体负担责任过轻时, 会产生环境的负外部性, 其短见利益得到维护, 但是会危害区域的长远利益。由此, 聚合性整体中所涵盖的主体都应是责任主体, 任何一主体的责任过重或丧失, 便会产生责任的分散效应, 影响区域整体治理。责任分散理论以成本为考量依据, 出于考虑区域内主体责任能力与经济水平的差异, 极有必要促成共同责任的合理差异, 这是聚合主体共同担负义务, 实现最优效应的落脚点。

(1) 联邦环保主义——均衡责任机制的中央救济途径

在大气环境治理中, 行政区治理模式的主导地位决定了均衡责任机制始终处于依附性地位, 一方面基于行政指令的高效率, 另一方面因均衡责任机制的法律不健全, 操作存在困难, 尤其根据美国政治体制的特点, 州的自主权强化了其立法与执法上的垄断性权力, 形成区域治理壁垒。因而美国的大气污染治理责任机制以“联邦环保主义”为核心, 联邦政府在总体大气污染治理上承担了最为重要的责任——立法与协调作用。

联邦法律的授权性效力涉及到联邦政府的行政指令及联邦层面的司法解释, 其对行政区治理模式予以否认, 首先表现为联邦法律赋予区域协定法律效力, 如针对美国东北部地区臭氧引发的光化学污染问题而设立的臭氧传输委员会(The Ozone Transport Commission, 简称OTC), 由《清洁空气法》修正案批准设立^[8], 为共同责任机制提供法律依据。联邦政府跟进区域协定的执行, 基于特定大气污染问题只能通过州际合作来解决^[9], 当合作不顺畅的情况发生时, 联邦政府依赖联邦标准与地区实际对执行不能的情形进行评估, 对违约主体进行技术资金的消极支持。事实上法律突出了联邦政府对州政府共同治理责任的指引作用, 立足于其优于地方政府的统筹能力^[10], 防止州行政区治理模式主导大气环境治理。其次, 如表 1所示, 《清洁空气法》在应对PM2.5问题上, 赋予了各州在联邦标准基础上执行各自行动计划的权利, 同时以经济与技术手段来平衡州的治理责任, “非达标州”明显将部分治理责任分摊给了“达标州”, 实现均衡责任机制的衡平需求。

表 1( Tab. 1)

表 1美国《清洁空气法》治理协调责任机制[11] 污染类别 政府权责 常见污染物(common pollutants) 联邦标准——州自行订立本州计划——联邦就此计划审核——州计划的可执行性与合理性是获得联邦技术资金支持的指标 空气污染细微颗粒(PM)(10μm标准~2.5μm标准) 联邦标准——州地方划分为“达标区”与“非达标区”——“非达标”州依靠新的标准十年内实现空气计划/“达标州”技术转让与有偿受益——“达标州”执行另外计划 酸雨(acid rain) 联邦标准州——地方监测报告提交联邦政府——州协调/高排放企业分批次脱硫——实现区域整体脱硫排放目标 区域性雾霾(regional haze) “灰霾控制计划”——能见度阶段性目标——以国家十大区为单位(数州为一大区, 划分标准为区域整体雾霾水平)——能见度阶段改善目标——州执行联邦标准/提出雾霾控制措施——5年一次能见度改善报告

表 1美国《清洁空气法》治理协调责任机制[11]

(2) 受益者付费——均衡责任机制的衡平需求使然

环境市场的缺失导致环境利益长期游离于市场经济之外, 而责任分散理论在利益成本考量的基础上要求实现责任聚合, 由此均衡责任机制为实现环境利益的保护要以经济利益的平衡为前提。美国清洁空气法体系基于共同法律责任的差异化承担要件, 无论州主体的经济水平如何、对区域的大气污染是否有责任, 均应共同负担治理法律责任。其逻辑在于即使州的主体行为没有直接导致空气污染, 但基于治理污染的措施会造福它的人民, 它也应为此承担治理的义务, 即受益者付费(principle of bearing of the benefited)。这种责任模式立足于均衡责任机制的“衡”——基于主体的排污行为并非仅为自身创造经济效益, 强调区域的受益主体应对排污主体进行环境治理补偿, 包括技术资金与政策上的支持, 以实现利益衡平下的治理责任衡平。

比如在执行州际控制PM2.5计划的过程中, 联邦标准作为区分“达标州”与“非达标州”的尺度, 地域治理壁垒被打破, “达标州”通过向“非达标州”进行治污技术转让以弥补其受限于经济与技术落后而导致的治理不能。受益者付费模式不是对污染者付费模式的否定, 而是一种区域化经济条件下的补充形式, 美国通过这种模式, 达成区域间行政主体利益衡平与责任衡平的目标, 破除在适用共同责任机制时的成本利益困境, 以达到均衡责任机制的良效。

封闭式环境治理依赖禁止、限制、许可命令, 通过法律规制实现排污许可、影响评价与行政处罚, 环境治理应当是开放的治理, 而且治理上理应偏向鼓励、沟通、引导与协调, 站在这个角度上, 现代化区域环境治理机制的出发点和落脚点都是责任的划分, 而实现责任的理性摊派是区域环境立法的核心指向^①。

① 李启家教授在(中国)上海2017中国环境资源法治环境管理体制与监管制度改革论坛上的发言。

按照环境行政法学的内在逻辑, 政府环境责任分为第一性环境责任与第二性环境责任^[12], 蔡守秋教授认为, 中国环境法律的失灵, 在于政府环境责任, 即第一性(法律规定的环境权利与义务)与第二性(违反环境法律的法律后果)责任的失灵^[13], 及于大气污染防治, 为第一性大气污染治理法律责任, 即政府在大气污染治理中的权利与义务范畴的缺失; 第二性大气污染治理法律责任, 即政府在大气污染治理中违反权利与义务的法律后果范畴的缺失。

我国大气污染防治立法偏重规制地方治理责任, 以“上令下达”为基本方式, 中央分派的治理目标被强加给地方, 这个过程中明显存在重义务、轻权利的倾向, 因而政府在实际治理中偏向行政区治理模式来有效地减轻自身义务, 加上中央的监督指导作用始终处于立法的薄弱位置, 造成在中央与地方、地方与地方协作治理上的不顺畅。立法应明确中央政府的主导作用, 由美国经验可得, 中央立法是促使地方衡平法律责任的有效手段, 而主要内容就是第一性和第二性法律责任的分担, 这其中包括以下两个方面。

(1) 第一性区域大气污染治理法律责任的中央优先负担建构

地方政府权利与义务的划分是实现均衡责任体制的优先级, 因为在责任衡平的过程中, 优先要做的是基于经济水平差异对地方政府的法律责任进行再分配, 而不再固守行政区责任模式, 地方政府同等行政级别决定难以依靠地方进行责任衡平。因而应发挥中央统一立法的作用, 完善大气污染防治法律法规, 以法阶的效力权威促使地方政府进行大气污染防治法律责任的分配; 充分考虑到落后地区的实际负担状况, 平衡环境权利与治理义务, 以期实现大气环境治理的均衡责任机制。

(2) 第二性区域大气污染治理法律责任的地方为主中央指导建构

首先, 第二性大气污染治理责任基于违法行为的产生, 如在企业排污许可中, 地方政府是企业排污生产的直接受益者, 但是自然承载力的缩减导致区域内整体利益受损。在这个过程中, 基于环境外部性与地方政府治理壁垒、利益冲突加剧的特点, 需要中央政府协调地方政府之间关系, 实现区域环境质量的整体提升。但是, 地方政府是本地环境责任的直接负担者, 在规制违法环境行为上拥有不可替代的作用。从这个角度上讲, 中央立法应赋予地方法规执行本区域环境监管的权利, 下放环境处罚、审计、监督监管的大部分权利, 提升地方政府的战略性决策与治理能力。

其次, 中央在大气治理方面鼓励地方嵌入第三方治理机制。环境责任引入第三方治理机制, 以满足欠发达地区治理成本过高、技术落后的现实困境, 一方面, 第三方是地方政府之间进行有效沟通的纽带, 另一方面, 第三方机制站在公正立场防止地方政府间就环境问题相互隐瞒, 规避共谋行为^[14], 有助于规避行政区责任机制所导致的治理困境。立法上应侧重以第三方机制为优先考量, 尤其是面对区域内经济发展差异巨大, 而又不得不联合治理的难题时。

最后, 针对区域大气污染防治主体制度不完善的现状, 伴随着大气治理逐渐打破单兵作战的治理模式, 构建区域环境管理机构, 增强治理主体纽带关系至关重要。因此, 设立具有法律授权效力的大气污染监督管理机构, 破除行政区划限制, 治理主体间利益纷争, 为联防联控法律模式主持公道。譬如在《大气污染防治法》中“国务院环境保护主管部门应加强指导、督促”, 改为“国务院下设环境督查中心以及其他机构应加强指导、督促, 促进地区治理协调进行”。

在环境治理的第一性与第二性责任之外, 实现区域经济机制下的环境治理, 要求第三性责任, 即地方政府间的共同治理责任理应入法。如同哈肯在《协同学引论》中提到的:“千差万别的系统, 尽管其属性不同, 但在整个环境中, 各个系统间存在着相互影响而又相互合作的关系。由此带来的协同效应是系统形成有序结构的内驱力。”^[15]因而协同治理是实现区域系统形成“有序结构”的驱动力, 而由此产生的共同责任负担, 一方面基于《大气污染防治法》确立的联防联控模式, 另一方面, 要摆脱适用共同责任机制时的成本利益困境, 实现均衡责任机制构想。

为此, 最能体现环境治理成本利益的排污处罚与追偿制度应确认多样化的义务来源, 即排污方担责的同时强调转化性行为的利用——承担治理义务的社会第三方与地方政府可积极向排污方求偿, 因为排污方的责任义务转嫁他人; 行政主体在这种语境下, 既是监管主体, 又是求偿主体。同时, 未排污但因他人治理而享有经济与环境利益的一方也应承担相应成本。

另外, 在实现治理成本的相对平等时, 着重考量区域经济的公平性。在区域环境立法中, 通过法律规制促使环境成本摊派理性化, 确立不同地区的实际治理目标与指标的差异化, 如2016年北京二氧化硫排污费达到每千克10元, 相比之下河北仅为每千克1.6元, 产业转移将加重河北的环境治理负担。因此应对落后地方给予相对平等的环境责任义务与经济补偿。“谁污染, 谁治理”这一原则不能适应区域经济一体化的治理需要, 落后地区企业因生产活动而排放污染物, 但制成产品的消费不是仅仅满足自身, 更是伴随着市场流动; 污染来自生产活动, 而消费活动却是导致生产活动的直接因素。因此, 新的环境原则应当以对导致大气污染的直接与间接因素进行考量, 表现为立法通过采纳“受益者付费”, 实现成本转移。一是可为落后地区治理主体减负, 平衡区域大气治理的经济与环境利益; 二是实现均衡责任体制下的法律责任衡平诉求。

大气污染治理以破解地方主义桎梏为己任, 在这个角度上, 区域责任机制构建的核心在于开放性协同。而政府主体法律责任的失衡使得跨区域行政治理仍旧摆脱不了行政区责任模式, 导致跨区域联防联控流于形式, 大气污染现状也难以改变。因此, 实现地区主体利益的动态平衡与大气环境资源的可持续, 依赖立法构建区域主体的均衡责任机制, 由此实现真正的大气环境治理。