目前,我国社会整体法律意识的增强,国内企业或个人在参与国际经济纠纷的活动中越来越看重律师的作用,委托律师全程参与纠纷的解决也成为一种“新常态”。在涉及国内企业或个人的外国商事仲裁案件中,仲裁开始前、仲裁进行过程中及裁决执行时均可能发生一方或双方律师参与到相关文书或通知的送达。送达问题本身是一个极具实践性的程序问题^[1],那么律师的送达是否有依据?送达的文件有什么要求?送达是否有效?在何阶段有效?这些问题直接影响到仲裁当事人的权益,也是仲裁进行地国家及执行地国家法院亟待解决的疑问。鉴于此,本文将对仲裁各阶段发生的律师送达行为的依据、性质及效力进行一一分析。

外国商事仲裁过程中的律师送达行为是指仲裁当事人的律师在仲裁进行前、进行的过程中或在申请执行时,根据相关规定或当事人的约定,将仲裁及申请执行有关的文书或通知送交另一方当事人或其他相关人的行为。某种程度上,律师送达行为确实有利于仲裁的顺利进行、便于裁决的执行,但另一方面,律师送达是否符合相关国家的法律规定将影响到当事人的权利。

与国内商事活动不同,国际商事活动要受到多种不同层次的国际商事法律、习惯、规则的调整,所以国际商事活动的参与主体非但要精通商事贸易,还要了解规范这些商事活动的规则。而术业有专攻,随着社会分工的逐步细化和专业化,法律服务行业兴起以后,涉外律师作为精通国际商事规则的群体越来越受到国际商事活动参与者的重视,尤其是在产生争议之后,多数国际商事活动的参与主体会委托专业律师代为行使其职权,维系其利益。

在仲裁机构受理纠纷案件或临时仲裁庭组成前,当事人自己或当事人通过委托律师需要向对方传达欲提交仲裁或指定仲裁员的通知,如果当事人委托律师来实施送达行为,就是仲裁开始前的律师送达。在仲裁进行的过程中,为维护当事人的主张,律师更是参与到整个仲裁程序的始终,其间,根据当事人的授权或仲裁所适用的仲裁规则之规定,律师必须履行送达或接受通知的义务。

外国仲裁裁决作出后,裁决的债权人(arbitration creditor)(以下简称债权人)便会向裁决的债务人(arbitration debtor)(以下简称债务人)居所地或其财产所在地有管辖权的法院申请执行,以期实现裁决所确立的权益。裁决书确定的内容不仅包括给付义务、履行作为义务的裁决,还有宣告裁决等,由于大多数裁决都涉及到金钱给付义务,且只有涉及到财产的裁决才会寻求各地的履行,因此,本文虽未做区分,但讨论的履行仅指具有金钱给付义务的裁决。布罗切斯认为,仲裁庭完全可以裁定当事人履行某种行为,但能被强制执行的只能是因不执行该项裁定而应支付损失赔偿金的义务^[2]。若债务人为我国法人或个人,且在国外有财产可供执行的,债权人即可委托财产所在国的律师在有管辖权的法院提出承认与执行的申请。

进入执行程序后,外国法院依据国际公约或双边司法协助条约委托我国送达民商事司法文书在国际司法协助中占有很大的比例^[3]。若裁决的债务人在该国有办事机构或代表处,在执行文书送达时,法院可直接送达至办事机构或代表处,根据目前各国的法律规定,这类送达也是有效的送达。但若裁决的债务人在财产所在地国无任何办事机构或代表处,法院便只能依据该国与我国共同参加的公约《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》(以下简称《海牙送达公约》)及签署的双边协定或根据互惠原则通过外交途径送达给我国的债务人,否则就是无效的送达,执行程序也无法顺利进行。实践中,除法院送达外,债权人委托的律师往往也会将债权人向法院提出的承认和执行申请书向债务人递交,有的律师通知书甚至还附有法院的授权或印章。

所以,律师送达行为具有以下特点:第一,通知的主体是纠纷当事人聘请的律师,而非国外的法院或其他司法机关;第二,通知的内容涉及到仲裁或裁决执行程序有关的所有可能产生的文书或其他相关文件;第三,通知的形式是以私人交流而非通过外交途径进行,如邮件、快递、传真等;第四,通知函件的形式可能具备仲裁庭或法院的授权或文件上含有仲裁庭或法院印章;第五,律师送达行为符合当事人的约定或经仲裁庭或法院的授权。

律师送达行为的依据即律师可以进行通知行为的权力来源,国际仲裁多因当事人之间的合同,侵权等商事纠纷而产生,不论是合同,还是侵权或其他因素,当事人之间都会在合同条款或相互交流的过程中约定彼此之间的联络、通知的人员和方式。“仲裁协议是国际商事仲裁的基石”^[4],根据仲裁协议之规定,律师所传达的信息便可形成当事人间正式的意思表达,也对作出该意思表达的当事人具有法律拘束力。律师作为债权人的代理人,在债权人授权的前提下履行这些意思表示等同于当事人自身的行为,对当事人也具有法律效力。所以,此时律师为送达行为之依据源于当事人的授权,同时亦受限于当事人的授权,只有在当事人授权的前提下方得为送达行为。其次,根据国际商事仲裁中的“管辖权/管辖权”(competence-competence),即自裁管辖权理论,仲裁员自己有权对管辖权争议作出决定,且仲裁庭的此项权力来源于双方当事人之间的仲裁协议^[5]。当事人将其间的争议提交仲裁庭,即预示其愿意遵守仲裁庭对仲裁程序所作出的决定。该理论之下,仲裁员不仅有权对管辖权自行作出决定,对仲裁程序中的相关事宜,在不违背仲裁强制性规定的前提下,仲裁庭也有权根据仲裁规则或者仲裁员自行授权当事一方律师通知另一方当事人。最后,有些地方法院在接到债权人的申请后,要求申请人自行送达、通知被申请人,甚至直接在申请书上盖有法院印章或将立案材料收讫的证明交予律师,由其代为履行送达通知之义务。在有些国家,“律师通知不像国家法院的诉讼通知与送达那么严格,通常在双方合作的情况下,律师的通知不是一个问题。如果双方有律师代表(即使是不同国家的律师),一方律师与另一方律师直接通信往来,而不接触他们的当事人,完全可以假设该律师会将相关信息通知他的当事人。但在一些国家或地区,是需要律师代表出示当事人的授权书(power of attorney)”^[6],虽然实务中由律师代表当事人进行通知的情况时有发生,但在不同的阶段因不同的内容而发出的通知,对被通知人而言,效力不应等同视之。

因此,律师送达行为的依据有三:当事人的约定、仲裁规则的规定或仲裁员的指定、法院的授权。

欲评价律师送达行为的法律性质,必先了解律师通知的内容。诚然,仲裁开始前、仲裁进行过程中及仲裁裁决申请执行程序时,律师送达所涉及的主要内容并不一样。仲裁开始前和仲裁进行过程中所送达的内容多是有关仲裁庭组成、进行过程中相关的文件;仲裁裁决申请执行程序中律师送达的内容则有关法院程序开始、进展及要求等方面的文件。对于这些文件如何定性将直接关系到律师送达行为的法律性质。因文件的内容不同,性质就不一样,同时法律规定的送达的方式也就不一样,而以何种方式来完成送达便直接决定了律师送达行为的性质。

外国商事仲裁过程中,当事人的律师除代理当事人履行法定的职责外,还需从维护当事人利益的角度为促使执行或挽回损失与债务人进行谈判、协商,这都将涉及到彼此的交流和文书的来往。因此,律师通知的内容既包括其代表债权人与债务人之间关于外国仲裁所确定的债权的沟通、谈判与协商,也包括其在申请法院执行过程中所采取措施的通知或传达的法院文书。根据通知文件内容的不同,律师送达行为可以分为三种:第一种是律师的日常协商与沟通通知;第二种是仲裁进行过程中,有关仲裁程序、仲裁员指令等方面的通知;第三种是在执行程序中所发出的与执行程序或法院审理相关的通知。

从以上三种律师通知来看,第一种日常协商与沟通通知:在仲裁开始前,仲裁当事人的律师代表的是当事人,同时也根据当事人约定或习惯的方式与另一方当事人沟通,如果律师的送达行为在当事人的授权范围内,这类通知的送达完全属于当事人个人意思表达的行为。如果律师的送达行为在当事人的授权范围之外,这类通知的送达并不代表当事人的意思,而只是律师个人意思的表达,至于这种意思的表达是否对当事人具有约束力,下文另行详析。

第二种律师送达行为的性质,系根据仲裁员的授权所产生,而仲裁员依当事人的授权而审理纠纷作出裁决的权力,是一种游离于诉讼权和行政权之间的第三种权力,因此商事仲裁具有专业服务的本质特性^[7],仲裁所具有的契约性得到了充分的体现。商事仲裁逐渐变成服务贸易的一种形式,可以归类到WTO服务分类清单中专业服务下的“法律服务”中^[8]。在国际商事仲裁中,契约性不仅体现在纠纷当事人之间,亦体现于纠纷当事人与仲裁机构或仲裁员之间。首先,仲裁缘起于当事人的仲裁协议,如果当事人之间不存在书面仲裁协议,即使进行了仲裁,仲裁裁决也可能得不到执行。其次,开始仲裁前,纠纷当事人与仲裁员或仲裁机构之间一般会签署有关仲裁费用承担、仲裁员职责及仲裁员特殊要求等方面的服务协议,而该协议实际上就是嗣后仲裁机构或仲裁员提供仲裁服务的依据。最后,行政指令性行为在仲裁过程中的作用逐步被仲裁当事人的协商一致所取代,英国《1996年仲裁法》第23条、1998年德国《民事诉讼法典》(第十篇)第1052条等均规定了在应对仲裁过程中出现的特殊问题时首先取决于当事人的约定,而非直接由仲裁机构指定。所以,即使当事人在仲裁过程中参与了送达行为,且其所送达的内容系仲裁程序、仲裁事项方面的通知,但基于仲裁庭所实施的送达行为即是其履行法律服务协议的行为,作为其授权的一方当事人的律师所实施的送达行为也不会具有司法权性质,而只是一种私人行为。

对于外国仲裁裁决在执行的过程中,一方当事人律师向另一方当事人所为的送达行为,由于送达的内容涉及到司法文件甚至是法院授权签发的材料,一旦受送达人接受了这类通知,可能会涉及到需按照通知的内容履行相应的法律行为,例如证据开示(discovery of evidence)^[9]、出庭应诉、提交证据等。因此,这一律师通知性质的确定需要根据受送达一方当事人所在国国内法来确定。若受送达人为我国当事人,则应确定通知内容是否符合我国《民事诉讼法》的规定。《民事诉讼法》第276条、第277条对送达的内容作出了主体和内容的要求,其中第276条规定了“代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为”。显然,这里的文书就是通知的内容,而“文书”一词又包含了所有诉讼及执行过程中送达的材料,如起诉材料、答辩材料等,但《民事诉讼法》第276条同时也规定了送达的主体只能是外国的法院。尽管有关执行程序中的律师送达的文件也属于《民事诉讼法》第276条、第277条所规定的“文书”,但由于这一通知的送达主体是律师而非有管辖权的司法机关,且送达的方式是律师通过私人途径完成,而非依照我国参加的公约及外交途径完成。所以,我国学者将其界定为个人送达,即“由内国法院将文书委托给具有一定身份的个人代为送达,这里的个人可以是有关当事人的诉讼代理人,也可以是当事人选定的人或与当事人关系密切的人”^[10],并认为这种送达方式一般为普通法系国家所接受和采用。因此,依据我国《民事诉讼法》之规定,第三类送达行为实质上是一种个人行为,至于其系代表当事人的行为抑或律师自身行为在所不问。

不管是仲裁当事人,还是仲裁过程中的仲裁庭或执行程序中的法院,授权律师送达通知是想实现一定的目的,亦即让律师送达的通知具有法律拘束力,达到一定的法律效果。否则,律师送达行为就无任何意义可言。由于外国商事仲裁及执行过程中,律师送达行为可能涉及到多个国家,对其效力的判断也需考察不同国家的法律规定,下文将结合我国相关法律之规定,对向我国当事人所进行的外国律师送达行为的法律效力进行分析。

诚如前述,仲裁开始前律师送达行为的依据在于当事人之间的协议和律师所代理一方当事人的授权,从法律性质上其是平等主体间的个人意思表示行为。因此,只要律师有当事人的授权,其所履行的行为就符合代理的条件,所产生的法律责任亦应归属于被代理人,且依据双方当事人的协议所实施的送达行为,在不违反国家强制性法律规定的前提下,均为有效之送达行为。需要特别指出的是,仲裁开始前律师送达行为是否属于法律意义上的“送达”?依据我国法律,“送达”^[11]具有特定的含义与效力,即指司法机关按照法定程序和方式向当事人寄送司法文书的行为,其行为主体必然为司法机关,一般是法院。而仲裁开始前律师送达材料的行为,并非司法机关所为,也未获得司法机关的授权。所以,这是律师代其当事人行使的一般通知行为,并不是我国法律意义上的“送达”,也就无从产生司法审判上的法律效力。

至于律师在当事人授权之外所为的通知行为之法律效力,有两种可能:其一,如果律师的通知行为符合《合同法》第49条表见代理的条件,即:律师的通知并无当事人的授权;接受通知的一方当事人相信该律师所为的通知行为系其当事人授权之行为;接受通知的当事人事先并不知悉该律师未获得授权且在接受通知时亦不知情;律师的通知及通知的内容并不违反我国法律的规定和我国的公共政策。此时,该律师的通知行为视同当事人授权的通知行为,对当事人具有约束力。其二,如果律师的通知行为符合《合同法》第48条无权代理的条件,除非当事人追认律师的通知行为,否则,该通知是律师的个人意思表示之行为,对律师所代表的当事人不具有法律约束力。

就目前最高人民法院作出过回函的申请承认与执行的外国仲裁案件而言,在“最高人民法院关于是否承认和执行大韩商事仲裁院仲裁裁决案”“博而通株式会社申请承认外国仲裁裁决案”“世界海运管理公司申请承认和执行英国伦敦ABRA轮2004年12月28日租约仲裁裁决案”“赛百味国际有限公司申请承认和执行美国争议解决中心26-435-08号仲裁裁决案”“昂佛化品合资有限责任公司申请承认白俄罗斯工商会国际仲裁院仲裁裁决案”及“信越化学工业株式会社申请承认和执行社团法人日本商事仲裁协会东京05-03号仲裁裁决案”七个以未送达为由拒绝承认与执行的案件中,有四个案件获得了最高人民法院的支持。从这些复函中可以看出,对于送达是否有效,法院分三步予以判断:其一,判断仲裁程序中是否送达及送达与否,不适用我国与其他国家之间签署的司法协助条约和《海牙送达公约》,而应依照仲裁规则确定送达是否适当。其二,被申请人应当对送达方式是否符合仲裁规则承担举证责任。其三,申请执行人应对被申请人是否接受送达承担举证责任。由此,律师送达行为之效力判断,首先要看该律师所为之送达行为是否为仲裁所依据的“仲裁规则”的许可或仲裁庭依据“仲裁规则”的授权,如果“仲裁规则”禁止仲裁过程中仲裁庭授权律师送达,即使律师所为的送达行为是仲裁庭的委托,亦不具有法律效力。其次,在“仲裁规则”允许,并获得仲裁庭授权的前提下,律师所为的通知行为还要符合“仲裁规则”所规定的通知的内容和形式的要求。最后,在满足前两条要求之后,授权律师送达的当事人还需证实其通知已被另一方当事人所接受。只有满足了这三个条件,律师的送达行为方对被通知一方当事人具有法律效力。

外国仲裁裁决执行过程中,涉及到对我国债务人的“律师通知”是否能在我国具有法律效力,这要看其是否符合我国《民事诉讼法》有关涉外纠纷的规定。

(1) 律师送达行为并非“司法协助”

我国法律并未对“司法协助”作出明确的定义。依据学界广泛达成的通说,“司法协助”系指不同国家的法院之间进行的,依据相互之间缔结的国际条约或互惠原则,为对方代为一定诉讼行为的制度。从定义可知,“司法协助”是指本国法院与外国法院之间的诉讼互助行为,而律师送达行为并不涉及两国法院,亦非法院职权行为,因此,律师送达行为并非《民事诉讼法》项下的司法协助;故《民事诉讼法》第二十七章包括第276条、第277条均不适用于律师送达行为。

(2) 律师送达行为并非我国《民事诉讼法》下法院的“送达”行为

根据《民事诉讼法》的规定,“送达”的行为主体必须为司法机关,一般是法院。送达具有如下特征^[12]:第一,送达的主体是法院,接受送达的是诉讼当事人和其他诉讼参与人。送达是法院的职权行为,当事人向法院递交诉讼文书不是送达,法院相互间递交有关的诉讼文书也不是送达;第二,送达的内容是有关的诉讼文书和法律文书,比如:起诉状副本、传票、出庭通知书、判决书、调解书等;第三,送达应当按法定程序和方式进行,未按法定程序和方式进行送达,不产生送达的法律效力。而律师的送达行为,前文已分析,即使是法院授权所为,也不符合我国《民事诉讼法》规定的送达主体的要求,从而无法构成有效送达。

(3) 律师送达行为并不符合《海牙送达公约》之规定

最高人民法院1992年发出了《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》,该通知并未对其他缔约国请求送达的主体作出界定。但依据《海牙送达公约》第三条的规定:“根据请求国法律主管机关或司法官员应向被请求国的中央机关递交一份符合本公约附件格式的请求书。此项请求书无需认证或其他类似手续。请求书必须附同须送达的诉讼文件或其副本各一式二份。”不难看出,只有缔约国的“法律主管机关”或“司法官员”有权依照《海牙送达公约》请求另一缔约国予以送达协助,从公约的上下文中亦未规定“法律主管机关”或“司法官员”可以授权律师代为请求送达。所以,律师并无权依照《海牙送达公约》请求其他缔约国予以送达协助,即律师送达行为并不符合《海牙送达公约》之规定。

基于以上分析,对律师自行通知的法律效力,毫无疑问,仅是私主体间的自行意思表示行为,若出于单方意志,对方未表示接受的,那么该通知对他方在法律上便无拘束力。《民事诉讼法》第二十八章“司法协助”中的“协助原则”与“协助途径”,处理的是国际司法协助中我国法院与他国法院之间互相代为送达法律文书、调查取证等相关问题,而前两种律师送达行为均属私人行为,因此,上述法条不适用于律师送达行为。对于法院授权的通知行为,由于司法权关系到国家的主权、安全、社会公共利益和当事人的权益,所以各国均严格地规定了司法权的行使主体及程序,且用强制性的条文予以规定。盖因牵涉到两个国家间的“司法协助”“司法主权”,执行程序中的“通知”既应遵守法院地国法律的规定,也要符合被通知方所在国法律的要求,对我国法人或个人的送达便是如此,根据《民事诉讼法》第276条、第277条的规定,法院授权的律师通知也应根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则。所以,总的来说,要想使律师的通知行为达到“送达”的效果,必须由法院依据相应的途径来进行。

在国际商事交往中,仲裁一直扮演着争端解决最重要的角色之一。近年来,随着我国经济的迅猛发展,“走出去”的队伍也得到了前所未有的增长。随着“一带一路”构想的推进,我国将进一步加强与其他国家在基础设施建设、投资、贸易等方面的往来与合作。考虑到“一带一路”沿线涉及到的国家众多,且经济发展程度、法律、文化、宗教等各方面差异颇大,争议在所难免。相对国内诉讼而言,仲裁在解决争端方面所特有的保密性、高效性、中立性、专业性及在裁决执行方面的便利性使其成为国际商事争议中运用最广泛的争端解决途径。所以,“一带一路”构建过程中,一旦我国企业或个人与其他沿线国家的企业或个人产生争议,仲裁也可能成为最常用的争端解决方式。在外国仲裁进行前、进行过程中及仲裁裁决申请执行时,均会涉及到律师的送达行为,因不同国家法律规定不一样,对律师送达行为的认识和效力也不尽相同。就我国而言,律师送达行为系个人意思表示行为,不具有司法权性质。在外国商事仲裁裁决的承认与执行过程中,不管律师的送达通过何种方式,对我国当事人的送达行为,要想具有法院文书的司法效力,就必须根据我国《民事诉讼法》的规定,依照《海牙送达公约》或按照互惠原则进行。